3月11日,美国国务卿布林肯发布新闻声明稿,攻击中国全国人大关于改革香港选举制度的决定。声明称,“今天全国人大的决定单方面改变了香港选举制度,这是对《中英联合声明》对香港人民所承诺的自治的直接攻击。这些行动通过限制政治参与、减少民主代表权和窒碍政治辩论,拒绝给予香港人在自身治理中的发言权。北京方的行动也与《基本法》做出的香港选举应向普选方向发展的明确承诺背道而驰。”
另据媒体3月15日报道:“包括美国、英国、法国、德国、日本、意大利和加拿大的七国集团成员国外长,联同欧盟外交与安全政策高级代表上周五指出,人大通过修改香港选举制度的决定,连同在港民主派人士遭大规模拘捕,均削弱香港在“一国两制”下高度自治,窒碍政治多元,与《基本法》订明迈向普选的目标相违背。”
对此,中国有关方面及时予以驳斥。中国不可能指望西方国家就此停止打香港民主牌。
如何向国际社会解释此番香港选举制度改革措施,将是未来一年内,甚至相当长的时间内的一项艰巨的任务。
这次修法的主题词是“爱国者治港”。对于从政者的爱国义务,外国是无法否认的,因为这是一条各国普遍奉行的原则。但西方国家不会顺着中国的话语逻辑来攻击中国,而是会一如既往地诉诸民主、自由、人权。要有效地回击,中国就不能回避民主论述。
此次修法,不仅仅是一场“政权保卫战”,而且是香港民主保卫战。中央和特区政府是香港民主制度的守护者。从此,香港民主发展的路径进行了调整,但民主的根本方向不可能改变。
根据什么做出这个判断呢?我没有去黄大仙祠抽签问卦,也不是预言家,只做规范判断。我的理由是,根据香港政制的性质,对香港选举制度的任何修改只能朝着民主的根本方向循序渐进。那么,香港政制是什么性质的呢?我将其概括为混合均衡民主。
一、香港政制是混合制
首先得交代一下“政制”这个用语。政制是香港本地用语,《基本法》上的措词是政治体制。一般而言,针对单一制国家的地方政权,不说政制或者政制体制,因为地方没有自己独特的政制。但根据“一国两制”的方针,《基本法》第三章采用了“政治体制”的提法。这就说明,香港在政治体制上不同于内地的省市,有其特色。
香港不是独立的政治实体,也不是联邦制下的州,它没有制宪权,因此,不能决定自己的政制,政制决定权在中央。既如此,香港政制的设计就必须保证香港政权机构和中央对接。于是,香港政制就不可能是单色的,必然具有混合性质。这是香港混合政制的第一层意思。
具体而言,第一层混合主要体现在下面几个方面:
第一,政权机构关键职位的产生方式。最典型的是行政长官和主要官员的产生方式。《基本法》第45条规定,“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。”第48条规定,主要官员由行政长官提名,报请中央任命。
第二,政权机构人员的宣誓効忠义务。《基本法》第104条规定,“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区《基本法》,効忠中华人民共和国香港特别行政区。”
第三,特区政权机构对中央的责任和中央对特区政权机构的监督。特区政权对中央的根本责任是忠实地实施《基本法》,维持香港本地的繁荣稳定,维护国家主权、安全和发展利益。中央对香港拥有全面的管治权,因此,中央对香港的高度自治拥有全面的监督权。
除此之外,在香港特区和中央之间,还有两条联系纽带,即港区选派的全国人大代表和政协委员。
混合制的第二层意思是,香港政制保留了香港原有体制中行之有效的部分,而政制实际运营依靠的队伍严重地依赖原有架构。
香港《基本法》的制定和香港特别行政区的创设是一个宪法时刻,香港宪制是宪法和《基本法》共同构成的新宪制。从这个意义上说,香港政制是中国国家主权意志做出的新决断,其法律效力源于国家宪法,与《英皇制诰》、《皇室训令》等原有宪制文件完全没有联系,也不是源于《中英联合声明》。但是,香港新政制不是凭空设计出来的。为了保持香港的繁荣稳定,立法者保留了原有政治体制中“行之有效的部分”。这里先不解释哪些制度要素被保留了,单从政权机构的组成人员来看,“保留”的部分是相当大的,法官和公务员队伍最为突出,就连立法会,本来也是计划搞“直通车”的,只是由于彭定康蓄意破坏才不得不成立临时立法会。
香港混合政制的第三层意思是指香港的代表制是多层次混合的。这里的代表制,指的是广义上的代表制。谁代表香港?众所众知,香港本地的代议机关是立法会。立法会的组成,无论如何修改,一直都实行混合代表制,一是地域代表,二是功能代表。
除了立法会,香港还有几个代表机制。一个是特首,他/她是特区首长,回归以来一直是选举产生的,代表香港整体;另一个是前面提到的港区全国人大代表和政协委员,他们和特首一起在国家层面代表香港。
除了上述三类代表,不要忘记还有一个较低层面的代表机构,那就是行政长官选举委员会。根据全国人大的3.11决定,该机构未来将改革为选举委员会,增加赋权。这里不讨论该机构的具体构成与职权,只是想指出两点:它是选举产生的;它也代表港人行使选举权。
至于区议会,一方面它不是政权机构,不宜列入政治代表范畴,但不可否认,它现在也是选举产生的,而且冠以“议会”之名。它是否具有某些基层民主的功能呢?
综上所述,香港政制是诸多因素和机制的混合,这些因素和机制之间形成了一幅错综的图景,如何让这些因素和机制完美地配合起来,是一个复杂的宪法工程。
二、混合均衡民主制
在英国的殖民统治下,英殖民者和香港华人的关系是牧羊人和羊群的关系,无论采行何种政权组织形式和统治术,都掩饰不了其反民主的殖民统治本质。临近回归前,为了确保英国未来长远控制香港,港英政府开启了代议制改革,这是一种纯粹的战略部署。
中国对香港恢复行使主权后,香港政道发生了根本的改变,香港走上了民主共和的道路,港人才得以当家做主。这是道变,不是术变。
当我们说回归以后的香港政制是民主制的时候,我们是在现代民主的意义上使用民主一词。所谓现代民主,是与古雅典那种人民直接出场,通过公民大会决定公共事务的民主形式相对而言的。根据美国民主理论家达尔的说法,现代民主思想和制度是没有充分结合的若干要素的混合物,这些要素有四个来源:古希腊;共和主义传统;代议(代表)制政府的理念和制度;以及政治平等的逻辑。
香港民主制度不仅在制度形态上是个混合物,在理念上也同样是若干要素的混合物。这些要素包括:爱国爱港、代议制、政治平等、均衡参与等四大理念。
(一)爱国爱港
政制设计的首要问题是统治的正当性基础,对于一个国家来说,这叫国体问题。地方政权制度,无论是单一制还是联邦制国家,都必须和国体一致。在“一国两制”的框架内,香港特区的一切权力都来源于中央的宪制性授权,这是无可争议的。问题是,香港政权机构统治的正当性或者权威应该建立在什么观念基础上呢?如何使统治者既能得到中央的信任又能赢得香港居民的信任呢?
中国是一个人民民主专政的共和国,奉行主权在民和法律面前人人平等的原则。“一国两制”允许香港实行资本主义制度,但不可能在政治上容忍香港实行封建制、贵族制、独裁制,而且香港也不具备这样的社会基础,香港的任何个人、组织和单一的阶级都没有当然的统治权威。唯一的选择就是结合香港在国家宪制中的地位和香港的实际情况用合适的语言格式将民主共和内含的主人翁精神转换出来。经过“一国两制”的转换,民主共和主义就变成了爱国爱港这一通俗的语言格式。
爱国爱港是港人当家做主、实行高度自治的道德基础,它是两个公共善(publicgood)的组合,一个是国家的公共善,一个是香港的公共善。这是共和主义的公民美德在“一国两制”语境下的话语转换。这个政治德性是中央和全体港人的最大共识,体现了“一国两制”内在的公意。
爱国爱港也是对治港者的政治德性的基本要求,只有爱国爱港者才能同时得到港人和中央的信任与加持。它在政治实践中具体化为两种授权逻辑和机制:每一届香港政权机构要根据《基本法》规定的程序直接或间接地得到香港居民的授权,并且通过任命和効忠仪式直接和间接地得到中央的具体授权。
(二)政治平等
在“一国两制”之下,政治平等的理念具有独特的和复杂的内涵,一方面要处理港人与内地人的政治平等问题,另一方面要处理不同国籍的香港居民的政治平等问题。
第一,相对内地国人而言,港人实行高度自治,他们享有的自治权无与伦比,他们也不用向国家纳税,毋须承担兵役义务,但他们参与国家管理的方式有限。
第二,在香港本地,政治权利的主体资格不限于公民资格。
《基本法》第二十五条规定,“香港居民在法律面前一律平等”;第二十六条规定,“香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。”这里,政治平等是法律平等,选举权和被选举权都受制于法治。值得注意的是,法律平等权利的主体资格是居民,选举权和被选举权的主体资格非常宽泛,包容拥有外国公民资格的香港永久性居民,而非限定于中国公民的范围。
某些职务有公民资格限制。担任某些特定职位的权利以具有中国公民资格为条件,比如行政长官、政府主要官员、立法会主席、终审法院和高等法院的首席法官。拥有外国国籍和居留权的人,也可以参选议员,但议员数目不得超过立法会总数的百分之二十。
在实践层面,政治平等的真正问题不是国籍问题,而变成了不同意识形态的斗争。那些反对社会主义,尤其是反共的人,以及少数骨子里反对回归的人,为了获得承认,为了夺取政权,把自己扮演成了民主派,以争取普选、保护人权和自由的名义,对抗中央,阻碍特区政府施政。于是,香港政治出现了建制派与反对派二元分化对峙的局面。于是,平等问题与爱国爱港的问题交织在一起。
(三)代议制
代议制与民主本来是两个不同的制度,但代议制复活了民主。詹姆斯.密尔有言,“代表体系”是“现代的伟大发现”。达尔说,到了现代社会,民主必定是代议制,这是显而易见和毋庸置疑的。
何为代议制?代表究竟应该代表什么?代表应该具备什么德性?在什么情况下,可以说一个国家或者地区的代表制民主变质了,出现了代表制危机?这些问题不仅仅是理论家关心的问题,而且是非常现实的政治问题。
《基本法》设定的香港民主是代表制民主。代表制必然依赖选举制度,但选举制度不等同于普选。如上所述,香港的代表制是一种包含了多种要素和机制的混合代表制。
《基本法》没有授权实行公投和公民创制。然而,香港有人鼓吹通过“公投”对抗中央决定,甚至有部分议员通过集体辞职补选搞所谓的“变相公投”,把代议民主演变为民粹主义。
(四)均衡参与
香港的代表制民主,在道德基础上,除了政治平等还有一个重要的因素,这个因素没有被直接表述为道德语言,而是被表述为代表分配的一个原则:均衡参与。
为什么要均衡参与呢?姬鹏飞在《基本法》草案的说明中指出,香港政治体制的设计要“兼顾社会各阶层的利益,有利于资本主义经济的发展”。如何兼顾呢?乔晓阳将这个代表原则概括为均衡参与。要实现均衡参与,就要用功能代表制来弥补地区代表制的不足。
姬鹏飞完整的逻辑链条是:利益──均衡参与──资本主义。
在这个逻辑链条中,均衡参与是中间项,是把另外两个要素──利益、资本主义──联结起来的政制纽带。换言之,如果香港政制设计不体现均衡参与,就不能兼顾各阶层利益,也就不能治理好这个资本主义社会。姬鹏飞把政道和治道结合起来考虑,用治道来评价和改造政道,背后的基本观念是,治理得好才是好政制。
要理解这个理念,就必须从香港作为一个资本主义商业社会的实际出发,回到中央在香港实行“一国两制”的初心。初心之一就是珍视香港作为一个发达的资本主义商业社会所具有的,而当时内地人身上缺乏商业美德。
商业社会是基于商业社交理性形成的一种和谐状态,其原则是功用(utility)。商业社交理性可以令大家互赢,它的结果是一个富裕的和谐社会。
从古罗马到中世纪,共和国的概念与美德联系在一起,排斥商业,认为商业会腐化政治。新教伦理赋予劳动以道德价值,商业美德才成为了共和国的主流价值。孟德斯鸠认为,自爱与商业的结合是现代欧洲君主国家维持社会和经济活力的稳定要素。发展到今天,多数的共和国也是商业国,平等和功用两种道德原则并存。
《基本法》对于香港的期待极为明确,就是要维持一个高度发达的商业社会。香港治理的目标是繁荣稳定,《基本法》对于港人没有提出古典共和国的美德要求,比如无私、战士形象。无论是港人还是内地人,要理解“一国两制”的初心,就不能抛开商业社交的理性,也就是功用原则。这也符合国际社会对香港的期待。
无可置疑,功用与平等之间存在张力,但香港的问题既非要否定商业社会的道德基础,也非要否定民主的道德基础,而是要找到一个度,一个平衡点。少数香港人把香港想像为城邦,煽动港人的傲慢,以所谓的普及而平等的国际标准不给均衡代表理念留丝毫空间,抵制全国人大常委做出的关于行政长官普选的8.31决定,致使香港民主政治发展受阻。
宪制性法律不仅仅是法律,必须包含一系列关于政治和社会制度的根本政治决断。《基本法》包含许多根本决断,但它有一个非常显著的特点,就是对有些制度设计的问题,采取了分期决断的策略。
三、香港民主政制发展的路径
分期决断的意思是,由于某些原因,立法者对某个重大的不可回避的问题没有一次性地作出永久的根本决断,而是将决断分解为若干时刻,设定一个确定的或不确定的期限,授权特定机关根据当时的实际情况进行决策。
《基本法》关于香港代表制民主的规定,即采取了分期决断的方式。只有理解分期决断的初衷,才能理解本次修改两个附件的内在理性。
(一)基本法的相关规范
“五十年不变”已经成了口头禅,这是一个附确定期限的承诺,从政治决断的角度来看,就是一个分期决断。它包含两层意思:1.50年之内不能变 ;2.50年以后,在逻辑上是可以变的。不论2047年是否改变“一国两制”,那都是一个重要的宪制时刻。
《基本法》关于香港政治体制的规定也非常典型地采取了分期决断的立法模式。首先,《基本法》规定了政制发展的目标──普选和分期决断的原则:根据实际情况、循序渐进。
其次,在立法技术上,《基本法》采取了“正文+附件”的模式,具体来说,就是“第四十五条+附件一”;“第六十八条+附件二”。为什么要采用附件的形式呢?就是为了分期决断,为了便于修改。
(二)分期决断的合理性
为什么《基本法》对香港的两个选举办法要采取分期决断的立法策略呢?简单地说,原因就是,立法时不具备做出根本决断的条件。
第一,香港回归是巨变时代的巨变事件。1990年是世界巨变和国家巨变过程中发生动荡的年代。在这样的背景下收回一个被英国殖民统治150多年的香港,要提前7年为香港设计未来宪制,可不是一桩简单的事业。《基本法》是1990年制定的,距离1997年还有7年之遥。这在立法史上是极其罕见的。要预见7年过渡时期的状况,有很大的难度,更别谈未来长远的政治社会状况了。第四十五条规定“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。”为什么写“选举或协商”?以防万一无法举行选举。为什么附件一和附件二要写“2007年以后”?这等于给两个产生办法预留了一个十年适应期和检测期,既保持稳定又保持灵活性。
第二,港英时期没有民主选举的传统。港督怎么产生的?立法局议员怎么产生的?直到八十年代中期,香港从来没有任何民主选举。如果照搬港英体制和做法,对中央来说,那就简单了,也就没有香港的高度自治了。
第三,香港的政治状况异常复杂。首先,人口的法律身份多样,许多人或明或暗地持有外国身份。其次,国际势力很大。再者,居民政治取态多元。
第四,“一国两制”内含若干二律背反,制度的内在张力之大可能超出人们的预期。社会主义和资本主义相互排斥,主权和高度自治相互竞争。两对矛盾交织在一起,香港的政治环境能简单吗?各方势力如何角力?正常情况下,选举是重新分配权力的机制和机会,肯定是主战场。
第五,“一国两制”是一场史无前例的实验,没有理论范式和现成制度可仿效。单一制国家,在国家之下的一级区域或次于主权的一级区域(sub-nationalregions, sub-sovereignregions,这是一个法律界定用语,香港学者翻译为“次主权”,误人误己),古今中外都有实行自治的经验,但在社会主义的主权国家允许一个区域搞资本主义,是史无前例的。这是社会主义和资本主义两种意识形态的内部调和,也是中西文化的内部调和,展示了中国共产党人的博大胸襟和魄力,但包容和魄力不等于无原则和卤莽,因此,需要胆大而心细。选举制度是常态权力斗争的游戏规则,是引导、规范、矫正权力斗争的制度抓手,是“一国两制”实践的调节器。
分期决断是一种风险防控机制,体现了立法者的智慧:在正确的时间做正确的事情。分期决断可以回避当下矛盾,不至于达不成妥协、做不出决断;可以避免理想主义的制度设计造成“水土不服”甚至是宪制危机;让时间去消化矛盾,给后人留下因时制宜的裁量空间,从而避免对《基本法》进行伤筋动骨的大修大改。
然而,分期决断也有很大的弊端。第一,直接的后果是制度安定性不足,严重影响人们对制度的预期。第二,虽然眼下回避了矛盾,但也给矛盾留下了发酵、扩大乃至变异的时间和空间。第三,立宪政治时不时地插入和干扰日常政治,影响政府有效施政,可能使社会陷入泛政治化的漩涡。香港反对派,闹来闹去,主要围绕两大主题,一是23条国安立法,二是两个选举办法的修改。他们阻碍23条立法,扮演香港人权和自由的卫士,靠第45和第68条的“最终实现普选”的规定,长期扮演民主斗士,制造政治危机。这就是香港政治生态形成和不断恶化的一个内在逻辑。
四、保卫香港民主制度
为什么说此次修法不仅仅是一场“政权保卫战”,而且是香港民主保卫战?这是因为香港出现了代议危机,如果不从制度上下工夫,将会出现更为严重的代议危机,乃至宪制危机。
从本质上说,一切代议民主的危机都是同一性危机。香港代议机构是一个地区代议机构,应该代表什么同一性?它要代表香港的同一性,也就是要代表香港的整体利益。同时,它又要在涉及本地事务的范围内维护国家的同一性,也就是国家主权、安全和发展利益。为什么说香港代议民主变质了,出现了严重的危机?因为部分议员利用宪制破坏甚至瘫痪宪制,背叛了香港的整体利益,公开危害国家利益,甚至认贼作父,以国家和民族为敌,而香港本地没有足够强大的纠错动力和能力。代议危机具体表现在下述五个方面:
1.一些立法会议员和区议员制造国家认同危机,有些参选人的参选口号就是港独。2016年10月,立法会就职宣誓过程中一些新当选议员把庄严的効忠誓言变成了侮辱国家和民族的诅咒。2019年,区议会选举,不少港独分子堂而皇之地被市民用选票送进了区议会。
2.立法会长期不能完成23条国安立法;2014年,反对特区政府落实全国人大常委会关于行政长官普选的8.31决定的法案,阻碍香港民主循序渐进地发展,而为了这个目的,反对派政党和议员还积极参与此前2013年的“占中”运动,制造了一场重大的政治危机。
3.立法会一味阻碍政府施政,甚至连行政长官林郑月娥都不能出席立法会作《施政报告》,导致香港政权架构不能正常运转。
4.2019年10月立法会复会以后,反对派议员恶意拉布,导致立法会半年多停摆。
5.2016年,夺取立法会大权的“雷动计划”就出台了,2019年进一步发展为“揽炒十部曲”,其要害是借助现有香港选举制度瘫痪特区政府,最终逼迫中央出手,从而给外国制裁中国提供口实。
最后再回到美国国务卿的声明。为什么说它是无根无据的(groundless)指摘?
1.对第一个指摘的反驳
布林肯说,“今天全国人大的决定单方面改变了香港选举制度,这是对《中英联合声明》对香港人民所承诺的自治的直接攻击。”
他把香港选举制度和《中英联合声明》挂钩,犯了一个低级的知识错误。《中英联合声明》关于选举制度只有一条,别无其他规定,即“(四)香港特别行政区政府由当地人组成。行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命”。人大决定和上述规定毫无抵触。
为了回避这个错误,他玩了一个修辞诡计,没有用民主,而用了自治的概念。既然谈自治,那就应该问:选举制度的决定权和修改权是否属于自治权?这里,我们不去泛泛进行理论论述,也不去讨论其他国家的自治地方是否享有这类自治权,只依据《中英联合声明》和《基本法》说事。
请注意,布林肯的话里有一个关键的字眼──“单方面”(改变),言下之意是,全国人大无权直接(“单方面”)改变香港的选举制度,换言之,中央只能与香港一道完成修改。《中英联合声明》里没有这个承诺。
而《基本法》第45条和第68条分别将行政长官和立法会的选举制度下放到了附件一和附件二,两个附件又都规定了2007年以后如需修改应该遵循的程序。2004年,全国人大常委会作出了“关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释”,至此,两个产生办法的修改程序得以明确,俗称“五部曲”。本次人大直接出手做出决定并授权人大常委会修改附件一和附件二,没有走五部曲,甚至连五部曲也要一并修改。怎么解释其合法性?
首先,从附件一和附件二的字面来看,只发现有对全国人大常委会的授权和香港特区的授权,没有发现对全国人大自身的任何授权,因为《基本法》就是全国人大制定的法律。那么,全国人大有没有修改附件的权力?一个简单的回答是:说授权者无权,要么是说授权无效,要么这话就是一个逻辑悖论。
接下来的问题是:既然全国人大已经授权出去了,是否还有权收回授权,或者改变授权方式呢?从主权理论来说,答案是确定无疑的。但是,《基本法》对于授权是区别对待的。对于《中英联合声明》承诺的并通过《基本法》授予香港特区的高度自治权,如果要改变得等50年。但高度自治权以外的权力,不受此限。
最后,问题又回到了原点:香港选举制度的决定和修改权是否属于自治权范畴呢?上面已经给出了答案。可是,要彻底释除人们心中的疑惑,还得理解分期决断的立法策略。宪制性法律的分期决断,就是将决断时刻分解为若干时刻,将本来属于立法者的权力授予其他机关行使。香港特区在五部曲里的权力,不属于自治权,而是立法者分期决断的一种额外的授权。这种授权本来就是策略性授权,当然是可变的。之所以放在附件,就是为了便于修改。策略性授权的改变丝毫无损于自治权。
2.对第二个指摘的反驳
布林肯说,“这些行动通过限制政治参与、减少民主代表权和窒碍政治辩论,拒绝给予香港人在自身治理中的发言权。北京方的行动也与《基本法》做出的香港选举应向普选方向发展的明确承诺背道而驰。”
我理解第一句应该指的是“单方面修改”。如上所述,修改权本来属于全国人大,人大如果收回这种策略性授权,从法律上讲,不需要香港特区同意,但是在政治上有必要征询香港人的意见。客观上,中央一步步地广泛征求港人意见。
我更感兴趣的是后面那一句。此次修改选举制度是否背离普选的承诺呢?
第一,必须指出,普选在《基本法》上是作为两个产生办法的最终目标来承诺的,不是规定为现行制度。“最终”是一个模糊的法律概念,解释权和决定权在中央。
第二,这次修改是对附件一和附件二的修改,不是对《基本法》第45条和第68条的修改,因此,最终实现普选的承诺并没有修改。甚至可以说,本次修改也不是最终的修改。未来如果有必要,全国人大还可以进行修改。
第三,本次修法目的就是保卫香港的民主选举,拯救已经陷入危机的香港代议制。修改香港选举制度,就是要在制度设计上引导和保障香港居民更理性地行使选举权,使香港居民通过选举有效地形成公共理性,培养其对“一国两制”和《基本法》的认同和热爱。
第四,本次修法贯彻“以爱国者为主体的港人治港”的原则,和民主共和的精神是完全一致的。民主共和需要依赖公民美德,爱国爱港是民主共和主义的公民美德在“一国两制”语境下的话语转换,是港人当家做主、实行高度自治的道德基础。